馒头》案可能引起的释法与立法---------------杨支柱
(我觉得接受采访时说得不充分,而且说过的不少内容在天涯公布的文字中没有了,所以重新写了一篇.出于生计考虑，请原谅我只能在这里发表一部分.)
一侵权似是而非
胡戈利用从《无极》中剪辑的画面制作《馒头》真的构成了著作权法第四十六条规定的“歪曲、篡改他人作品”吗？未必。著作权法并不是学术规范。引用他人作品时歪曲、篡改是违反学术规范的行为，存在这一问题的文章或著作会被认为没有学术价值或学术价值不高，但只要注明了出处就并不侵犯著作权。否则对他人文章的间接引用要担心被诉“篡改”，对引文的阐释要担心被诉“歪曲”，学术自由将荡然无存。著作权法第四十六条规定的“歪曲、篡改他人作品”是有特定含义的，就是侵犯作者享有的“保护作品完整权”。著作权法第十条第四项对此有明文规定：“保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利”。
既然讲“保护作品完整”，当然就意味着歪曲、篡改他人作品的作品与被歪曲、篡改的作品具有基本的同一性，只是不完整。因此著作权法第四十六条规定的“歪曲、篡改他人作品”，主要是未经作者同意的删节或修改，而且其题目或作者署名至少有一样不变，致使第三人会误解被“歪曲、篡改”过的作品为原作品或者它的修订版。《馒头》与《无极》从题目、署名到故事情节都完全不同，是两个基本不相干的作品，几乎没有混淆的可能。把《馒头》说成《无极》的不完整版，恐怕得先修改汉语词典才能让人心服。
那么《馒头》是否侵犯了《无极》作者的“改编权”呢？也没有。并不是任何对作品的改变都属于著作权法上的“改编”，修改、引用、翻译等等都不是改编。“改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利”，这是著作权法第十条的一项规定。但是把一部长篇小说压缩为中篇或短篇小说在著作权法上并不属于改编，而属于修改。把文字故事变成连环画、把小说变成电视剧、电影或话剧等等，才叫做改编。因为改编而产生的新作品，称为演绎作品。例如金庸的《天龙八部》原来是小说，后来被改编成了电视剧，电视剧“天龙八部”就是小说《天龙八部》的演绎作品。演绎作品与原作之间就表现形式而言是一个全新的创造，作品的内容也可能做出若干修改，但基本内容应该是大同小异的。《馒头》的故事情节跟《无极》完全不同，若说《馒头》是《无极》的演绎作品，那还是要先修改汉语词典。
由于陈凯歌并未主张《无极》的票房收入受到《馒头》流传的不利影响，《无极》作者对于《无极》所享有的发表权、署名权、修改权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、翻译权、汇编权就更不可能受到胡戈的侵害了。也许只有著作权法第十条第十七项“应当由著作权人享有的其他权利”和著作权法第四十六条第十一项“其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为”可以成为陈凯歌胜诉的救命稻草了，但是作者的名誉权无论如何不应该纳入这个“其他权利”中。一旦作品的声誉可以用作者的名誉权来保护，丑化作品被等同于丑化作者，那么学术批评和艺术批评都将遭受没顶之灾。
作者：五岳散人
??五岳散人：今天请两位专家来，是想请两位从法律的角度谈谈馒头事件的相关法律问题。比如说这个侵权。
杨支柱：我觉得这个事件表现了一种法律上的漏洞。表面上看，似乎馒头造成了侵权，根据《著作权法》第四十六条第五款的规定，好象是构成了歪曲篡改他人的作品，跟第十条有一个呼应。第十条规定，著作权人有维护作品完整的权利、改编的权利。
何兵：我不同意支柱所说的法律漏洞。如果能够根据法律条文或者法理的推导，能够解决的问题，就不能算法律的漏洞。馒头事件是可以就根据现有的法条进行解决的。
五岳散人：支柱刚才说《著作权法》里面规定了作品的完整性，在馒头事件里，胡戈采取了很多片段，形成了另外一个故事。这算不算侵犯了陈凯歌的权利？
杨支柱：我个人认为，如果追究立法的意图与根本的话，胡戈没侵犯陈凯歌的权利。维护作品的完整性所表达的，是维护原来作品的立意等内容。而胡戈这个作品，已经不是一般意义上的改编，而是完全是个全新的作品。他通过一种再创作的形式，改变了所有画面的原本的含义。
何兵：我同意支柱的这个判断。我们要先界定这个馒头是什么。它不是《无极》的第二版、第三版，也不是《无极》的搞笑版，它就是《馒头》第一版。它是以自己独立的面目出现，是个全新的作品。
五岳散人：何老师，如果说《馒头》是一种恶搞的话，这个事件很象杜尚的一个作品。他把《蒙娜丽莎》的印刷品给画了个小胡子，说这是他的作品，拿到画展上展览了。然后他又送去一张没画胡子，摆在画胡子那张后面，说这是刮了胡子的蒙娜丽莎。如果达芬奇活着，会不会起诉杜尚？这个问题就很象现在这个事件。
何兵：有胡子的跟没胡子的对比，你很难说他不是一个艺术创作。
五岳散人：它是个艺术创作。
何兵：这是一个合理使用的问题。
五岳散人：这两件事很象，一个原因是因为都是恶搞。另一个是两者都是引用他人的素材，杜尚引用的更彻底，但他是一个全新的创作。胡戈的馒头技术含量好象更高一点，利用这个素材进行了完全的全新创作。
何兵：所以这是一个反讽的作品。
五岳散人：但毕竟《无极》是个商业作品，他是要卖钱的。
杨支柱：我不认为《馒头》对陈凯歌的权利造成了损害。陈凯歌本人不可能授权别人做这个东西，所以这里本身就没侵害到他的利益，因为他这个利益完全是不存在的。他演绎作品的权利也没受到损害，还是因为他不可能授权做这个作品。本来就没有权利，怎么能说受到侵害呢？
五岳散人：这还是首先要定性这是个什么性质的东西。
何兵：刚才说的合理使用的问题没有说完。这牵扯到使用的量的问题、使用的目的问题、使用的质的问题。判断是不是合理使用是个综合的考量。首先，馒头不是以商业为目的。其次，虽然大量利用了《无极》的片段，但其中包含的是完全不同的创意。我们之所以欣赏馒头，就是因为这些创意。
五岳散人：好象不能因为没有商业目的就判断他不负法律责任吧？而且我觉得两位把馒头定义为新作品好象是有问题，这个可能对胡戈不利。我个人感觉，这是一个在新技术平台支持下的一种新形式的评论。
杨支柱：你的商业目的的说法我不赞成。难道我盗版你的书，印了一万册送给别人，就不是侵权了吗？没有这个道理。
何兵：我不是这个意思，你不要篡改我的说法（笑）。有没有商业目的，是判断是不是合理使用的因素。
杨支柱：著作权的主要意义在复制权，跟商业目的没什么关系。
五岳散人：互联网的复制几乎是无成本的，这个对于著作权而言是很麻烦的事。而且这个并非是胡戈有意进行传播，他做这个是为了好玩，但这是别人进行复制及传播的。追究胡戈的责任是否有意义？
何兵：馒头在互联网上那里都是，全国河山一片红，但我们要因为这个而追究胡戈，我们就要考虑这个行为的后果。这个后果是反互联网的。
五岳散人：对，这是在反对互联网的精神。
何兵：互联网的精神是传播与共享，法律不能跟民意较劲，也不能跟科学较劲，也不能跟时代较劲。如果我们都在担心通过网络发布的东西会造成后果，就会让我们每一个人噤若寒蝉。互联网精神是时代的特征，反对这种特征就是反社会的。
何兵：没有互联网的时代，是流言的时代、小道消息的时代。但有了互联网以后，我们的社会就被深刻的改变了，普通人也可以借助这个平台发表自己的意见。
五岳散人：这个说法很象《娱乐至死》的说法：传播的方式决定了传播的内容。这样的一种技术出现，使传播的内容改变了。
杨支柱：这个说法我不能完全赞同。如果是他人破解了他的信箱，导致传播了出去，当然他就没有责任。但如果是他自己贴的，还是要负一定责任的。
五岳散人：支柱的话也有道理。再小的论坛也是个公众的场所，也不能完全不负担责任。但这里就有了个问题：我们是优先保证传播的权利，还是优先保证我们的个人隐私或者名誉等个人权利？
何兵：新技术与旧观念产生了冲突，到底是追究谁的责任？法律要追求一个问题的时候，要想到是不是能解决这个问题。互联网的特点就是传播，而且基本上无法进行阻止的传播。当法律不能解决问题的时候，我们就不应该教这个劲儿。
杨支柱：你这个就谈的太大了。这基本是法官解释法律的问题，法官作为一个准立法者，如何通过解释法律把漏洞补足。
何兵：这跟漏洞没什么关系。这是一个法理上讲的政策导向或者说价值导向的问题。往那个方向去解释，是个政治判断的问题。
五岳散人：我发现两位虽然都倾向于胡戈没有侵权，但所持的理由并不一样。如果支柱或者何老师作为胡戈的辩护律师，应该怎么去辩护？
杨支柱：这就是个法律漏洞。
何兵：我倾向于认为这个作品是个评论。法律不保护因为评论所产生的损害，这是每个人言论自由的范畴，你也不能限定人们的评论方式。哪怕这是用馒头这种反讽的手法。
杨支柱：我倾向于把这个馒头定义为一种作品，是属于创作自由的范畴。
何兵：而且馒头本身除了解构了原来的作品，从而形成了反讽以外，还讽刺了社会现象，比如讽刺了城管等，具有现实意义。这完全是一个新的东西。
杨支柱：胡戈这个行为不应该进行打击，社会对这种形式的创作是有需要的。而且从著作权法上说，胡戈还拥有这个东西的著作权。其实他完全可以销售这个，然后得到应该得到的利润。这里只有一个问题：应该不应该给陈凯歌分成（笑）。
五岳散人：这个倒是个好主意。
杨支柱：我们可以看看赋予他著作权是否对陈凯歌构成了损害。陈凯歌怎么都不会挣到这钱，也没损害他的改编以及演绎的权利，完全没有损害。
五岳散人：这要看法院怎么判了。如果法院判了他没有侵权，他就有了著作权。
何兵：这个倒不是。即使法院判了侵权，他也还有著作权，是不完整的著作权。
五岳散人：您二位都是法律专家，请两位预测一下官司谁能赢，或者说谁的赢面大？
何兵：胡戈赢面大。
杨支柱：我们不是法官，中国的法官怎么判实在是很难说。但估计会把合理使用这条进行扩大解释，来解决这个问题。
五岳散人：如果两位要对陈凯歌说句话，两位专家会说句什么？
何兵：心平气和进入新时代。
杨支柱：我对他无话可说。
五岳散人：多谢两位专家。